“二選一”、社區(qū)團(tuán)購、大數(shù)據(jù)殺熟是否為壟斷行為

　　去年，阿里巴巴、閱文集團(tuán)、豐巢因為壟斷被頂格罰款50萬，再加之由于各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛入局社區(qū)團(tuán)購市場，又掀起了低價傾銷、不正當(dāng)競爭等風(fēng)暴，國家相關(guān)部門出臺相關(guān)政策，對其進(jìn)行壓制，但反壟斷的前提是真正認(rèn)識壟斷行為。

　　2月1日，由南方財經(jīng)全媒體集團(tuán)主辦的智庫發(fā)布周之“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷研究與投資影響”研討會于線上舉行，會上發(fā)布由南財21智庫出品的《互聯(lián)網(wǎng)反壟斷研究與投資影響報告(2020)》。南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀在會上發(fā)表主題演講，分享了他對于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制的看法。探討當(dāng)前熱議的“二選一”、社區(qū)團(tuán)購、大數(shù)據(jù)殺熟等問題是否屬于壟斷行為，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場支配行為的認(rèn)定給出建議。

　　“二選一”是否為壟斷行為?

　　從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展背景入手，目前互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為是《反壟斷法》的規(guī)制重點。

　　互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)屬于新興產(chǎn)業(yè)，發(fā)展初期多為正面效應(yīng)，公眾認(rèn)為對新興產(chǎn)業(yè)要審慎監(jiān)管，加之在《反壟斷法》實施初期，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)的運(yùn)行方式尚未充分展開，對其中各種壟斷行為的規(guī)律不太容易把握。但從目前來看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷行為已經(jīng)展示出其危害性，人們對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域雙邊市場的界定標(biāo)準(zhǔn)、支配地位的認(rèn)定方法、競爭效果的分析方法等問題的認(rèn)識有了長足的推進(jìn)，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷的規(guī)制已逢恰當(dāng)之時。

　　值得注意的是，盡管互聯(lián)網(wǎng)壟斷需要規(guī)制，但人們對壟斷行為的法律認(rèn)識仍存在不專業(yè)性和不準(zhǔn)確性。

　　人們常常說“反對互聯(lián)網(wǎng)壟斷”，實際上“壟斷”并非《反壟斷法》的調(diào)整對象，“壟斷行為”才是，具體包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中和行政壟斷。

　　而判斷某種行為是否屬于壟斷行為，則需要證明其是否滿足法律規(guī)定的構(gòu)成要件。例如，對“二選一”行為需要予以禁止的說法并不準(zhǔn)確，“二選一”在《反壟斷法》上的術(shù)語化表達(dá)是“排他性交易”，包括排他性購買與排他性銷售兩種類型。

　　排他性交易有可能構(gòu)成支配地位濫用行為，有可能成為壟斷協(xié)議的工具，也有可能并不構(gòu)成壟斷行為，具體屬于哪種情況應(yīng)依個案情況來認(rèn)定。盡管多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)禁止“二選一”，但不能簡單地認(rèn)定其一概違法，《反壟斷法》并未將其作為獨(dú)立的壟斷行為類型。

　　再例如，人們認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特點是雙邊市場，即平臺是中立的，一邊連接客戶，一邊連接商家。但平臺市場和雙邊市場是兩個不同概念，平臺市場提供平臺服務(wù)，用戶的需求僅僅是平臺，因此平臺市場中，商家和消費(fèi)者都不是相關(guān)市場。而雙邊市場不是一個單一的市場，而是兩個相互關(guān)聯(lián)的市場。

　　在著名的360和騰訊案件中就有兩個市場，一個是即時通訊服務(wù)市場(或殺毒軟件市場)，一個是增值服務(wù)市場(包括廣告服務(wù)市場)。具體來說，360提供殺毒軟件給客戶，此時滿足的是用戶對殺毒軟件的需求，面對的競爭者是提供殺毒軟件的企業(yè)，再將用戶數(shù)量用在廣告市場上獲得廣告業(yè)務(wù)，滿足廣告商對用戶數(shù)量的需求，面對的競爭者是所有擁有用戶數(shù)量的互聯(lián)網(wǎng)工具提供商。因此，本案中雙方當(dāng)事人在廣告服務(wù)市場上存在競爭關(guān)系，而在即時通訊市場、殺毒軟件市場上，兩家當(dāng)事人之間不是競爭者。

　　社區(qū)團(tuán)購是否為壟斷行為?

　　許光耀進(jìn)一步對最近引發(fā)熱議的社區(qū)團(tuán)購進(jìn)行分析。他認(rèn)為，媒體上多將社區(qū)團(tuán)購批評為“壟斷”，但是也需要做具體區(qū)分。

　　他表示，媒體批評道，社區(qū)團(tuán)購經(jīng)常會采用大量補(bǔ)貼方式促進(jìn)消費(fèi)者購買，從而擠壓菜農(nóng)生存空間，這種行為屬于掠奪性定價。掠奪性定價行為的運(yùn)行分為兩個階段：在第一階段，行為人把價格降到成本以下，以擴(kuò)大自身虧損的方式，迫使競爭者虧損;在使競爭者退出市場后，行為人進(jìn)入第二個階段，把價格提高到壟斷水平，不僅收回掠奪的成本，而且獲得高于競爭性水平的利潤。

　　其中，第二個階段才是行為的目的?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事“沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品”的濫用市場支配地位行為。因此，掠奪性定價行為為法律所禁止。社區(qū)團(tuán)購中如果大量采用補(bǔ)貼方式，實質(zhì)上構(gòu)成掠奪性定價行為，但這時應(yīng)注意將社區(qū)團(tuán)購本身與掠奪性定價區(qū)分開來?！斗磯艛喾ā逢P(guān)注的是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)入社區(qū)團(tuán)購時，是否從事了上述掠奪性定價行為，需要查處的是掠奪性定價，而不是市場進(jìn)入本身。

　　至于大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律認(rèn)定，他表示，該行為應(yīng)當(dāng)主要是民法問題。例如，用戶下載打車軟件APP，即與企業(yè)訂立了一項合同。但企業(yè)事后對熟客提高了價格，等于單方改變了合同的價格條件，而并未向?qū)Ψ礁嬷＿@可以構(gòu)成欺詐或違約問題，依據(jù)民法可以解決，多數(shù)情況下并不需要動用《反壟斷法》。

　　市場支配地位認(rèn)定成難題

　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興企業(yè)，相比較于傳統(tǒng)行業(yè)更加重視創(chuàng)新，具備一定的特殊性。

　　許光耀認(rèn)為，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為，反壟斷法同樣是適用的，多數(shù)情況下并無特殊之處。阿里巴巴投資、閱文集團(tuán)和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別在收購銀泰商業(yè)股權(quán)、新麗傳媒股權(quán)、中郵智遞股權(quán)時，因未依法申報，違法實施經(jīng)營者集中，于2020年12月14日被罰款50萬元。這并不是對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的集中行為有特殊對待，任何領(lǐng)域的經(jīng)營者集中行為若應(yīng)當(dāng)申報而未申報均應(yīng)受到處罰。

　　互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)越來越多地出現(xiàn)扼殺性的并購，即在創(chuàng)新性新企業(yè)進(jìn)入市場時，互聯(lián)網(wǎng)巨頭為消除競爭先將其收購。這在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中也會發(fā)生，只是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)更加重視創(chuàng)新，這種并購更加頻繁，但其調(diào)整方法上，目前并沒有呈現(xiàn)出多少特殊性。

　　他還指出，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)確實存在一些特殊性難題，對這些難題需要一一進(jìn)行深入研究，其中最急需解決的是支配地位的認(rèn)定問題上，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點所造成的特殊性。在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，支配地位的獲得主要取決于對產(chǎn)能的控制。在競爭性的條件下，沒有企業(yè)有能力提高價格，因為在其提高價格時，消費(fèi)者的需求將大量流向競爭者的產(chǎn)品，從而使?jié)q價行為人得不償失。但如果其他企業(yè)沒有能力擴(kuò)大產(chǎn)出，消費(fèi)者的轉(zhuǎn)向需求無法實現(xiàn)，則只能接受其漲價行為，這使?jié)q價行為可以增加利潤。這種情況下，漲價行為人即擁有支配地位。

　　根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，支配地位的認(rèn)定須滿足四個要件：(1)當(dāng)事人擁有巨大的市場份額;(2)現(xiàn)有競爭者無力大量增加產(chǎn)能;(3)潛在競爭者無力充分進(jìn)入市場;(4)買方?jīng)]有對抗力量。

　　而在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)甚至更早的軟件行業(yè)中，人們發(fā)現(xiàn)上述標(biāo)準(zhǔn)缺乏針對性，市場份額似乎不再起作用，所謂網(wǎng)絡(luò)效果、鎖定效果經(jīng)常成為支配地位的產(chǎn)生原因，但又無法作出理論說明。

　　目前我國反壟斷法研究中已經(jīng)解決了這一問題：網(wǎng)絡(luò)效果、鎖定效果構(gòu)成消費(fèi)者的轉(zhuǎn)向成本，而轉(zhuǎn)向成本可以構(gòu)成認(rèn)定支配地位的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)前述傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者有轉(zhuǎn)向的自由，但由于其他人無力提供足夠的產(chǎn)出，消費(fèi)者的需求轉(zhuǎn)向無法實現(xiàn)，從而給漲價行為人帶來支配地位;而根據(jù)轉(zhuǎn)向成本標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者并無轉(zhuǎn)向的自由，哪怕其他企業(yè)可以提供足夠的產(chǎn)出。

　　在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，許多企業(yè)的產(chǎn)出能力是無限的，比如殺毒軟件、瀏覽器、即時通訊工具等，其滿足消費(fèi)者轉(zhuǎn)向需求的能力是無限的，一旦消費(fèi)者需求發(fā)生轉(zhuǎn)向，不存在得不到實現(xiàn)的問題，因此要想獲得支配地位，必須有能力讓消費(fèi)者的需求無法轉(zhuǎn)向，而造成其無法轉(zhuǎn)向的原因，只能是轉(zhuǎn)向成本。網(wǎng)絡(luò)效果與鎖定效果便是常見的轉(zhuǎn)向成本，這是其能夠帶來支配地位的原因。

　　許光耀建議，面對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為，《反壟斷法》在立法、執(zhí)法中更加需要注意的是準(zhǔn)確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的行為，對行為要素做出專業(yè)化分析，尋找互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)行為的規(guī)律;同樣重要的是，需要對《反壟斷法》的法理進(jìn)行追問，從原理出發(fā)，把握反壟斷的初衷，再對每種壟斷行為的要件進(jìn)行系統(tǒng)梳理，結(jié)合案件具體情況，形成具體的解決方案，在解決問題的同時，深化對于反壟斷法原理的認(rèn)識，如此良性循環(huán)，才能完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域、數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷法適用，提升法律在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施效果。